《清华法学》2019年第5期要目
1.论外观主义的运用边界
作者：崔建远（清华大学法学院教授）
内容提要：外观主义所运用的领域有限，主要运用于交易行为的领域，且当事人的意思、权利等因素表里不一，两方当事人的意思、权利相冲突，不能两全，只得按照外观特别是对该外观有理由地产生信赖，两害相权取其轻、两利相权取其重的场合。它仅于不得已的情况下，才作为所有权绝对、实事求是、意思自治等原则的例外和补充，如公信原则及善意取得的规定不适用于登记名义人与真实的物权人之间，不适用于占有人与真实的物权人之间的关系，在不动产物权变动的直接当事人之间不得主张。他们之间的关系按照实事求是的原则处理。强制执行对象的确定宜重财产的实质归属，而不得单纯地取决于公示这种外观。构成形成合同的意思表示的外观，不得是相同当事人之间为首次交易采用的表征，必须是其于数次交易中采用的表征方可构成外观，认定交易相对人有理由地产生信赖才是符合理性的，进而按照外观所表征的意思表示赋予法律效果。一方当事人所用印章对另一方当事人是否形成外观，是否使其有理由地产生信赖，取决于双方间系列交易中所用印章，而不取决于一方当事人在与他人间形成他种法律关系时在有关文件上加盖的印章。董事会决议、股东会决议、股东大会决议无对外效力，乃审视法定代表人行使代表权是否超越权限的外观之一，判断与公司交易的相对人有无重大过失的标准之一。进而在适用《合同法》第50条的规定时确定公司有无否认该越权行为之权。
关键词：外观主义；公信原则；强制执行；表见代理；越权行为
2.骗取贷款罪的构造
作者：张明楷（清华大学法学院教授）
内容提要：各地司法机关对骗取贷款罪的处罚范围不统一，总的来说扩大了本罪的处罚范围；但刑法理论提出的限制处罚范围的路径，也未必合理；明确骗取贷款罪的构造，对于合理确定本罪的处罚范围具有重大意义；骗取贷款罪不是行为犯，而是结果犯，其中的“结果”是指“取得银行或者其他金融机构贷款”；给银行或者其他金融机构造成“重大损失”不是构成要件结果，也不是客观的超过要素，有其他“严重情节”不是构成要件要素或者整体评价要素；只能将“重大损失”与“严重情节”归入客观处罚条件；刑法理论与司法实践不能自觉或者不自觉地删除刑法关于“严重情节”的规定；司法机关应当按照诈骗犯罪的构造认定骗取贷款罪，并依照刑法对贷款诈骗罪的规定确定骗取贷款罪的构成要件行为，进而合理限制本罪的成立范围。
关键词：骗取贷款罪；结果犯；客观处罚条件；贷款诈骗罪
3.优士丁尼《学说汇纂》文本的流传、修复与勘校
作者：舒国滢（中国政法大学钱端升讲座教授，2011计划司法文明协同创新中心成员）
内容提要：古典时期的罗马法文献，甚至优士丁尼《民法大全》的官方文本在历史上完全灭失。不过，在历史上，《民法大全》的各个部分以残缺不全的形式流传下来，即，以“摘要”（compendia）、“概要”（summary）、“精要”（extract）或“手抄本”的形式存续，这些文献（特别是《学说汇纂》）多有矛盾、错漏，或者内容不完整，各个不同的法律制度之间缺乏通盘的原理（教义）组织结构。罗马法在欧洲复兴的历史就是《民法大全》的发现、修复、编校、注释以及实践应用的历史。在这个过程中，注释法学派、评注法学派、人文主义法学派以及１９世纪的法学家（尤其是１1－１２世纪的伊尔内留斯、１４世纪的巴尔多鲁、１５－１６世纪的安格罗·波利齐亚诺、勒里奥·托雷利、雅克·居亚斯、德尼·戈德弗雷瓦、１９世纪的弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼、特奥多尔·蒙森等人）均做出了各自不可磨灭的贡献。
关键词：优士丁尼添加；注释法学派；博洛尼亚手抄本；佛罗伦萨手抄本；人文主义法学
4.《公司法》第５条的理想与现实：公司社会责任何以实施？
作者：施天涛（清华大学法学院教授，法学博士）
内容提要：我国2005年《公司法》明确规定了公司的社会责任，但其内涵和外延以及在公司法上如何落实贯彻均不清晰。通过对相关理论、实践和法律的考察，本文认为，公司法可以并仅在“公司守法”“治理结构”“商业决策”“社会披露”四方面落实社会责任。其一，公司须遵守法律。这是公司履行社会责任的基本义务，主要体现为遵守关于社会责任强制性规定的外部法律。其二，在公司治理结构框架内发挥独立董事和董事会专门委员会的社会责任功能；同时有节制地允许职工参与公司经营决策，实行民主管理；此外，表决权代理、股东提案机制也能发挥一定的作用。其三，在公司正常运行状态下或者一般性经营活动中，原则上，董事、高管无须对其他非股东成员承担“多重受信义务”。但在特殊情况下，董事、高管可能需要对其他非股东成员承担受信义务：一是在企业破产或处于破产状态时，董事、高管须对公司债权人承担受信义务；二是在像收购与防御这样的结构性决策中，董事、高管可以平衡考虑其他非股东成员的利益，但重点是要关注董事、高管自身与股东以及其他非股东成员的利益冲突。此外，公司进行公益捐赠是公司践履社会责任最无争议的行为，该种行为须受到受信义务的审查。其四，公司从事经营活动应接受政府和社会监督，最有效的方式是上市公司应履行社会责任披露义务。
关键词：社会责任；守法义务；治理结构；利益相关者；社会责任披露
5.法宜容情———古人为何以孝治天下？
作者：苏亦工（清华大学法学院教授，法学博士）
内容提要：本文以虚实真幻两组不同的具象事例为楔子，综合运用多种思维形式挖掘中国古人以孝治天下的制度文化基础———“亲情”在维系人类社会正常沟通交流中的意义和作用。文章指出，亲情是凝聚家庭的纽带，家庭是构筑社会的基石，孝道是维系家庭的伦理也是培植亲情的沃壤，能够激发人性中固有的同情心和爱心。现代社会众多危机和灾难的根源，就在于家庭的名存实亡、亲情的淡薄和人际间沟通的不畅。古人强调以孝治天下，就是要发挥孝的抽象意义并使之具有普遍性，终极目标则在于提升每个个体的人格，固有法制之所以包容亲情，褒扬孝道，用意亦在此。
关键词：《通天塔》；亲情；疏离；孝道；夺情留任
6.人格权立法的进步与局限
——评《民法典人格权编草案（三审稿）》
作者：石佳友（中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，法学博士）
内容提要：设置独立的人格权编是我国民法典的重大创新。２０１９年８月的人格权编三审稿在整体上基本保留了二审稿的内容，在人格权和隐私权的定义、个人信息的范围等方面有小幅修订。三审稿草案也沿袭了二审稿的一些不足和缺漏，一些重要的制度亟待补充进入法典。从法典体系性的角度来看，人格权编除应处理好内在的编排体例问题之外，还应处理好外在体例问题，置于民法典分编之首，既突出其极端重要性，也彰显中国民法典的时代精神。
关键词：民法典；人格权；人格权编；尊严；体系性
7.夫妻债务类型的重构：基于有限责任的引入
作者：申晨（中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员，法学博士）
内容提要：有限责任型夫妻债务是新近提出的立法方案，其正当性基础可以从商事团体法中的有限合伙法理中得出。夫妻债务的类型化应转入“狭义个人债务”“夫妻有限债务”“夫妻连带债务”的“三分法”，以“意志分离”和“财产分离”标准对其进行定性检验。“一方表意”型夫妻债务原则上定性为“夫妻有限债务”，但用于共同消费的债务推定为“夫妻连带债务”。夫妻债务的举证责任配置应考虑诉讼主张、事实证明难度、夫妻关系私密性、行为控制风险分配等因素。对债务用途、财产混同的举证，需区分不同争议类型，且适当倒置举证责任。
关键词：夫妻债务；有限责任；“双重分离”；举证责任
8.待履行合同解除权之反思
作者：庄加园、段磊（庄加园，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士；段磊，华东师范大学法学院副教授，法学博士）
内容提要：破产管理人对于债务人和合同相对人均未履行完毕的双务合同享有选择权，即选择继续履行或解除合同。但管理人的解除权不仅在合同法上缺乏正当依据，而且在破产法上也难以证成合理性。比较法上管理人的选择权多表现为继续履行或拒绝履行。拒绝履行不会对待履行合同的实体效力产生实质性影响，而且可避免双方就已给付部分进行不必要的返还清算。基于合同解除的清算关系会引起合同相对人的返还请求权，无论将其升级为共益债权，或是例外地允许双方抵销，都会有违破产程序平等清偿的原则。由于合同解除的溯及既往效力对破产程序产生不必要的干扰，解除效力应限制为向将来生效，不允许溯及既往。从立法论考虑，《企业破产法》第１８条的“解除合同”应改为“拒绝履行”。
关键词：选择权；解除；拒绝履行；返还清算；共益债权
9.中国交强险立法的完善：保险模式选择与规范调适
作者：马宁（苏州大学王健法学院教授，法学博士）
内容提要：应对机动车事故风险的法律机制主要有无过错第一方保险与第三方责任保险两种模式。前者以社会责任理念为正当性基础，力图以权利置换的方式，在提升受害人获得保险赔付的效率和概率的同时，通过限制受害人行使侵权损害赔偿请求权来降低保险费率，但前述目标的实现取决于诸多前提。这种模式也对车辆类型选择带来了负面影响。而遵循第三方保险模式的法域则通过机动车侵权责任的严格化和对传统责任保险分离原则的适当限制等方式，在保留原有体系的威慑优势的前提下，有效提升了保险赔付的效率。由于对机动车无过错第一方保险模式的错误认知，我国现行的交强险机制兼有两种模式的特性，却未能实现任何一种模式的优势，未来似应回归更契合我国经济社会背景的责任保险模式，并据此建构相关支撑制度。
关键词：无过错第一方保险；第三方责任保险；机动车事故；路径选择；制度建构
10.被遗忘权制度的反思与再建构
作者：蔡培如（北京大学法学院宪法与行政法专业2017级博士研究生）
内容提要：我国当前被遗忘权的讨论在某种程度上存在概念不清问题，通过欧盟立法史研究可发现被遗忘权呈现适用情形与责任主体的双重扩张演变。而在被遗忘权的本土化讨论中，当前研究侧重于将被遗忘权视为价值输入，但通过研究欧盟的判例发现，被遗忘权更适合被解释为信息化时代下利益冲突的解决框架，是中立性的利益权衡规则。欧盟的适用规则背后所隐藏的权力观，揭示了被遗忘权制度设计的核心问题，即谁来代表公共利益决定被遗忘权的权利义务分配。当前实践中搜索引擎作为治理主体存在正当性不足的问题，需要通过强化正当程序与利益代表机制来补足。
关键词：被遗忘权；隐私；个人信息；新治理者
11.责任规则视角下的专利开放许可制度
作者：张扬欢（西南政法大学民商法学院博士研究生，重庆知识产权保护协同创新中心研究人员）
内容提要：基于强制适用的特征，卡梅框架下的责任规则可被限定为强制性责任规则，自治性责任规则的适用则由权利人自愿选择，二者均通过削弱专利权的排他性来降低专利许可的交易成本，并以许可费请求权取代排他权，共同构成专利法上的责任规则体系。专利开放许可制度符合自治性责任规则的本质特征，在降低交易成本的制度目标指引下，专利法修改中该制度存有许可费定价机制无效率、开放许可成立机制不合理以及行政调解对开放许可产生负激励作用的局限，对此应分别以在许可费定价机制中引入协商谈判环节、简化被许可人获取实施许可的条件以及改行政调解为行政裁决的建议加以完善。
关键词：责任规则；自治性责任规则；专利开放许可制度；交易成本